工程与房产肖律师计划花一些时间,复盘朱树英大律师《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》(以下简称《树英工程案例》)与《墨斗匠心定经纬——房地产疑难案件办案思路与执业技巧》(以下简称《树英房产案例》)中的案例,拟采取的工具《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》、《民法典后建设工程司法解释(一)》、《国有土地使用权的司法解释》、《行政协议司法解释》等最新法律法规以及相关的政策。
作为一个曾经在上海建工集团总公司从事工程管理8年、后从事政府行政管理、现从事工程与房产法律工作的后学肖律师,以此致敬前辈朱树英大律师!
一.工程律师的三种能力
《树英工程案例》前言中提出,专业律师的内涵与标志是同时具有三种能力即具有综合能力。三种能力具体指:第一,熟悉行业实际情况的能力;第二,熟知相关法律规定的能力;第三,熟练解决专业问题的能力。同时,通过2004年建纬所在中央电视台新台址建设的全过程法律服务中竞标胜出案例,说明了律师熟悉行业实际情况的必要性;从承办上海工程主体结构质量纠纷案的三个疑难复杂问题,说明了律师熟悉专业法律规定的重要性;从最高院改判青海省高院一审判决、结算中途解约的施工合同适用政府指导价计价,说明了律师熟练解决专业问题的有效性。最后,树英大律师建议,正踏入专业化进程的青年律师需要根据自己的实际情况,针对自己的特长和缺短,结合司法实际不断思考,抓紧案件具体问题勤于总结。对于能力不足或有欠缺的,应有的放矢地进行增补,不断提升相应能力。
二.工程律师知识结构的欠缺
正如《树英工程案例》前言中所说,目前国内的专业律师队伍主要由两部分组成:相当一部分的专业律师直接来自法学院校的律师从业人员。他们首先具备了一般法律功底和基础法学理论,从业后再定位自己的专业领域、树立自己的专业品牌,并在诉讼和非诉讼领域不断实践形成的专业律师;他们的长处是法律功底扎实,但同时缺乏对专业领域行业实际情况的了解,他们的第二种能力优于第一种能力。
也有的专业律师来自于行业的企业法务人员或专业人员,在获得法律资格考试后改行成为专业律师;他们熟悉行业实际情况,但缺乏法律基础理论,也缺乏处理具体案件的实务能力和法律功底;他们的第一种能力优于第二种能力。
关于这个问题,也是我一直在思考的问题。正如我在《为什么好的工程律师那么少?》一文中所说,可能存在三个方面的原因:第一方面是法律与工程在思维培养方面的差异;第二个方面是律师与工程师培养的难度和时间;第三个方面是解决工程建设纠纷的途径的差异。
树英大律师对工程律师的要求比较高,要具备这三种能力才是合格的工程律师!正如刑法大家张明楷教授所说,法律资格考试太简单啦,还应加大难度!这之间的道理是相通的。以我目前对工程律师界的认知,如果具备前面两种能力,已经是合格工程律师啦。如果具备三种能力,那绝对是优秀、甚至是卓越的工程律师啦!
三.工程律师解决工程案件的路径依赖
一个出身于法学的工程律师,具备相应的工程建设知识。由于路径依赖的作用、以及不擅长使用工程界解决问题的手段,一般更倾向于采用法律手段来解决工程建设纠纷,工程建设知识只是他使用法律方法手段的加分项,或者说只是使他更好更精准地使用法律手段。
一个出身于工学的工程律师,特别是曾经取得建造师资格、实际担任过项目经理的工程律师,同样由于路径依赖的作用,他更倾向于采用工程界解决问题的手段。法律手段只能他的一个可选项。换句话说,法律手段只是他众多武器库中的一种。那种手段方法或各种手段方法组合能更快、更有效解决问题,那就采取那种方式来解决问题。法律手段对他而言是一种加成效应、更可能是一种乘数效应!
嗯,也有观点认为,既然是律师就应该采法律来解决工程问题,否则就不是律师啦!当然,也有另一种说法,如果一个出身于工学的工程律师,特别是曾经取得建造师资格、实际担任过项目经理的工程律师,作为项目经理就已经很好啦,又有几人会来作律师呢?
四.对工程律师的要求
鉴于工程案件的特点,对律师做好工程案件提出特别的要求!具体见《工程案件的特点及其对律师的要求》:
1. 维护权益:从委托人的角度出发,维护其权益;发掘案件价值、帮助委托人获取应得的权益,规避风险、减少损失。
2. 熟悉工程:研究学习工程管理,熟悉工程的专业术语、施工流程和行业特点。
3. 善于沟通:善于与委托人沟通,取得信任;善于与法官交流、懂得分寸,能将案件所涉及的工程专业知识转化为法官可以理解的内容;善于与对方当事人沟通,推进案件顺利解决。
4. 非诉并举:对诉讼有清醒的认识,能够预判案件的审理方向和进程,对案件的诉讼目标和手段有清晰的认识。善于优选最佳方案,敦促当事人庭前和解、调解等,明白诉讼从现实的角度看仍然是耗时耗力的事情。
关于对工程律师的理解,朱树英大律师提出的三种能力观点,无疑更为深入、更为契合工程法律实践。
五.提升工程律师三种能力的途径
成为一位工程律师很多时候还是种种机遇、种种巧合!事实上,由于工程案件额高低频的特点,很多律师、特别是青年律师是接触不到大的工程案件的,更不必说通过大量的工程案件来磨练的。嗯,律师界的二八效应或一九效应!这个时候,定位为工程律师的你,一方面要努力学习,学习工程知识特别是工程管理知识,学习工程法律案例;另一方面是要积极实践,参与工程管理实践,参与工程司法案例实践。幸运的是,如今信息技术的发展、学习资源的丰富,如果你想学习,总是可以找到时间、资源的。
跨界是非常困难的,更何况工程与法律之间巨大的鸿沟!成为一位工程律师是非常不容易的,需要付出巨大的学习量、经历相当长时间的锻炼,需要好的机遇才能成为一位工程律师!成为一位好的工程律师更是需要努力、天赋、机遇,以及长期工程、法律的磨练!